判例！餐饮店用天麻炖汤被举报，法院支持市场监管局不予处罚-www.尊龙凯时888

重庆市第一中级人民法院
行 政 判 决 书
                                                                                                                                                                                                                                                          （2021）渝01行终10号

上诉人（一审原告）彭小海……

被上诉人（一审被告）重庆市渝北区市场监督管理局……

被上诉人（一审被告）重庆市渝北区人民政府……

上诉人彭小海因诉被上诉人重庆市渝北区市场监督管理局（简称渝北区市场监管局）、重庆市渝北区人民政府（简称渝北区政府）行政投诉回复及行政复议案，不服重庆市江北区人民法院作出的（2020）渝0105行初433号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明以下事实，2019年9月27日，彭小海向渝北区市场监管局邮寄投诉举报信称：当月23日，彭小海通过美团购买了渝北区远仪小吃店（沙县小吃龙都医院店）销售的“天麻猪脑汤”，该菜品将天麻用于普通食品，违反了我国食品安全法的规定，请求渝北区市场监管局依法限期查处该违法行为，并依照最高奖励标准对彭小海进行奖励。渝北区市场监管局于2019年9月29日收到该投诉举报信，于10月8日予以立案，并于10月10日进行现场调查。经查，渝北区远仪小吃店系个体工商户，经营者为吴远仪。现场调查时，该店已经主动规范经营行为，张贴的菜谱中已无“天麻猪脑汤”字样，且已停止销售该菜品。10月30日，渝北区市场监管局作出行政处罚决定，认为渝北区远仪小吃店经营“天麻猪脑汤”的行为确实违反了我国食品安全法的规定，但鉴于天麻属于可用于保健食品的物质，且该店违法行为轻微，积极配合调查，及时纠正违法行为，认真进行整改，亦未危害后果，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条和第二十七条的规定，责令其改正违法行为，对其经营添加药品的食品的违法行为不予行政处罚。同日，渝北区市场监管局作出《关于渝北区远仪小吃店涉嫌“销售不合格不安全食品”的投诉举报的回复》（简称《回复》），告知彭小海处理结果，并于次月22日送达彭小海。彭小海收悉《回复》后不服，于2019年12月1日向渝北区政府邮寄行政复议申请书。渝北区政府于同月2日受理，于10日向渝北区市场监管局送达行政复议答复通知书，后于2020年1月21日决定延期审理30日，并通知彭小海。因疫情防控管理需要，渝北区政府于2020年2月24日中止案件审理，后于3月17日恢复审理，并于3月18日作出渝北府复〔2019〕39号《行政复议决定书》（简称《复议决定》），认为渝北区市场监管局作出的《回复》事实清楚、程序合法、内容适当，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项的规定，决定维持《回复》。2020年3月19日，渝北区政府将《复议决定》送达彭小海。

一审法院认为，依据《中华人民共和国食品安全法》第六条第二款的规定，渝北区市场监管局作为县级以上人民政府确定的本级食品药品监督管理部门，有权负责本辖区内的食品安全监督管理工作。

《中华人民共和国食品安全法》第三十八条规定：“生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品药品监督管理部门制定、公布。”《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》（卫法监发［2002］51号）中列明了“既是食品又是药品的物品名单”“可用于保健食品的物品名单”“保健食品禁用物品名单”。其中，天麻不属于“既是食品又是药品的物品名单”，仅属于“可用于保健食品的物品名单”。2019年11月25日，国家卫生健康委和国家市场监管总局发布2019年第8号《关于当归等6种新增按照传统既是食品又是中药材的物质的公告》，新增6种按照传统既是食品又是中药材的物质，也并不包括天麻。因此，渝北区远仪小吃店经营天麻猪脑汤，将中药材天麻加入到食品中，属于违反《中华人民共和国食品安全法》的违法行为。

虽然《中华人民共和国食品安全法》规定了各类违法行为的具体处罚标准，并未规定不予行政处罚情形，但《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款明确规定：“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”。《中华人民共和国行政处罚法》与《中华人民共和国食品安全法》属于一般法和特别法的关系，前者第二十七条第二款的规定可以适用于食品安全领域的行政处罚。渝北区远仪小吃店确实实施了销售“天麻猪脑汤”的违法行为，但违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，符合不予行政处罚的条件。第一，虽然天麻尚未被列入按照传统既是食品又是中药材的物质范畴，但天麻适量入汤较为普遍，群众接受度较高，符合传统习惯。重庆市市场监督管理局于2019年9月6日发布渝市监〔2019〕161号《关于餐饮服务环节使用“天麻、灵芝”等物品有关问题的复函》载明，国家卫生健康委正在对既是食品又是中药材的物质目录进行补充修订，餐饮服务单位在不宣传功效主治、用法用量等药品、保健品等特有属性的前提下，使用“可用于保健食品的物品名单”作为餐饮食品原料，应确保其食品安全性。市场监管部门在接到投诉举报进行调查处置时，对符合行政处罚法第二十七条第二款的，可以不予行政处罚。2019年11月25日，国家卫生健康委发布《关于对党参等9种物质开展按照传统既是食品又是中药材的物质管理试点工作的通知》，指出将对天麻等9种物质开展按照传统既是食品又是中药材的物质管理试点，根据试点情况，研究论证将该9种物质纳入食药物质目录管理的可行性。第二，渝北区市场监督管理局前往现场调查时，渝北区远仪小吃店已停止销售天麻猪脑汤，张贴的菜谱中亦无“天麻”字样，属于及时纠正违法行为。第三，渝北区远仪小吃店已销售的“天麻猪脑汤”并未对消费者产生侵害，没有造成危害后果。综上所述，渝北区市场监管局对渝北区远仪小吃店不予处罚并无不当。

渝北区市场监管局于2019年9月29日收到彭小海的投诉举报信，于10月8日予以立案，并于10月10日进行现场调查，于10月30日作出行政处罚决定及《回复》，并于次月22日送达彭小海，程序合法。

依据《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款的规定，渝北区政府作为渝北区市场监管局的本级人民政府，具有依据彭小海申请，对渝北区市场监管局作出的《回复》进行复议的行政职权。渝北区政府受理彭小海的行政复议申请后，依法调查，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项的规定作出《复议决定》，送达彭小海，并无不当。

综上所述，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条的规定，判决驳回彭小海的诉讼请求。一审受理费50元，由彭小海负担。

上诉人彭小海不服一审判决，向本院提起上诉称，一审法院认定事实不清，适用法律错误。《中华人民共和国食品安全法》与《中华人民共和国行政处罚法》相比，是特别法和新法，应当优先适用。渝北区远仪小吃店因违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十八条的规定，就应当依照该法第一百二十三条被予以处罚。一审法院认为《中华人民共和国行政处罚法》可以适用于本案，属适用法律错误。综上，请求撤销一审判决，并改判支持上诉人的诉讼请求，由被上诉人承担一、二审诉讼费。

被上诉人渝北区市场监管局和被上诉人渝北区政府在二审中未向本院提交书面答辩状。

被上诉人渝北区市场监管局向一审法院提交并在庭审中举示了以下证据及依据：

1．投诉举报信、案件来源登记表、立案审批表；

2．证据提取单、被举报人的营业执照、食品营业许可证、现场笔录、现场检查照片；

3．《重庆市市场监督管理局关于餐饮服务环节使用“天麻、灵芝”等物品有关问题的复函》《中国国家卫生部规定的食药两用、可用于保健食品及不可用于保健食品的中药名单》《餐饮服务监管知识简明读本》所载“按照传统既是食品又是中药材物质目录”、《关于征求将党参等9种物质作为按照传统既是食品又是中药材物质管理意见的函》、相关技术解读材料；

4．行政处罚告知书、行政处罚决定书及送达回证、结案审批表；

5．《回复》及邮寄回执。

被上诉人渝北区政府向一审法院提交并在庭审中举示了以下证据及依据：

1．行政复议申请书、编号xa24262299550信封、快递查询单；

2．行政复议答复通知书、送达回证；

3．被申请人答复书及证据目录；

4．延期审理通知书、中止行政复议通知书、恢复行政复议审理通知书、行政复议决定书及相应的送达回证、ems邮寄单、快递查询单。

经庭审质证，一审法院对上述证据认证如下：渝北区市场监管局和渝北区政府提供的各项证据均与本案有关联，内容客观真实，收集程序合法，依法予以确认。

二审中，当事人向一审法院提交的证据已依法随案移送本院。本院对证据的认定与一审法院相同。根据已采信的证据以及一审庭审笔录，本院认定的案件事实与一审认定的事实相同。

本院认为，根据《食品药品投诉举报管理办法》第三条、第七条的规定，被上诉人渝北区市场监管局有权针对上诉人彭小海的投诉举报作出《回复》。根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款规定，被上诉人渝北区政府有权作出案涉《复议决定》的法定职责。

本案中，被上诉人渝北区市场监管局于2019年9月29日收到上诉人彭小海的投诉举报材料，于同年10月8日立案，于同年10月10日对案涉食品进行现场调查，于同年10月30日对被投诉人渝北区远仪小吃店作出了行政处罚决定，并于同日作出案涉的《回复》，将办理结果以书面回复反馈给上诉人彭小海，保障了投诉举报人的知情权，其作出的行政回复行为符合《食品药品投诉举报管理办法》第十九条、第二十条的规定。对于上诉人认为被投诉人渝北区远仪小吃店因违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十八条的规定，就应当依照该法第一百二十三条被予以行政处罚的上诉理由，系实质是对渝北区市场××区远仪小吃店作出的行政处罚决定不服，该处罚决定的合法性并不在本案的审查范围，当事人如与该处罚决定有法律上的利害关系的，可以就处罚决定另行提起行政诉讼。

被上诉人渝北区政府依法受理上诉人的行政复议申请后，在法定期限内作出《复议决定》，事实清楚，程序合法，适用法律正确。

综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院依法予以维持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人彭小海负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　李　宜

审 判 员　　李雪莲

审 判 员　　罗　红

二〇二一年二月一日

法官助理　　周　宏

书 记 员　　王君宜

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